李开发：可以确认中石化四川销售公司的款项不是“高利贷”        ——关于争议的中石化四川销售公司与金鑫地产的资金
             非高利贷性质的法律建议书
     连日来，中石化四川销售公司与四川达州金鑫房地产的官司正在发酵。 媒体众说纷纭，事实不容小看.。因为如果是投资，中石化四川销售公司可保无虞，如果是高利贷的事实存在，中石化四川销售公司将会面临沉重的罚款，行政处理将会涉及该领导班子及其上级领导班子的督察之责。因为，将这一事实搞清楚非常必要。
     据日前《21世纪经济报道》李健乔记者报道，一个多星期以来，中石化四川销售有限公司近日陷入“高利贷”漩涡，正处在严重违规与合法经营的沟壑之间，弄不好将跌入深渊。
     笔者作为法律人，多年来介入房地产的调研，了解房地产公司的运作。比较清楚的是，笔者判断，会有大多数人将此案例作为中石化四川销售公司借银行贷款放高利贷的判断。但是，按照记者报道的事实原委，笔者认为，2007年中石化四川销售有限公司与金鑫地产的投资协议，是一个当时当地的最正常不过的投资协议，虽然有可能被误读为“高利贷”。
     记者介绍了对立的另一方金鑫地产原董事长刘明的说词，2007年开始从中石化四川销售有限公司融资，融资的月息在2分5，甚至3分，远远超出当时国家基准利率的4倍。记者还获悉，与金鑫地产同处达州当地另一家房地产公司也从中石化四川销售有限公司借款，但签署的协议时规避了“高利贷”的嫌疑。此外，记者还介绍了另有房地产公司因无法偿还中石化四川销售有限公司的高息贷款，被告上法庭，法庭判房地产商用项目资产抵债的相关事件。
媒体介绍另一个开发商与四川石化投资咨询公司签署的“投资协议”，投资协议大致内容为，四川石化投资咨询公司向房地产商投资，房地产商按照40%的固定年收益回报给四川石化投资咨询公司。　　另一位达州房地产开发商告诉记者，以前都是这样签协议，但是后来出现另一种投资协议，即类似给金鑫地产的股权投资协议。
那么，怎么来判断是中石化四川销售公司的款项是投资而不是高利贷？这一涉及合法与非法、罪与非罪的重大问题。作为一个在这个领域研判了20余年的专业人士，我的判断是，该款项应属投资而不是高利贷。
理由如下：
第一，这一判断涉及的事实基础，也是法理的事实源泉。法庭裁决必须尊重事实。而研讨这一案例是，事实基础即法理基础存在。如果投资的收益较高，而项目的实际收益率更高，它为证明项目的资金资金性质提供了法理基础。而实际收益不高却要求回报很高，就有可能是高利贷。
这两年来，我们召开了10多次经济与法学的专业讲研讨会，尤其是中国法学讲坛，讨论过多起类似于高利贷或贷款纠纷，有的属涉嫌集资诈骗的案件，有多位著名法学专家参加探讨。2008年，我在中央台点评广州许霆atm机取款案，我以为最核心点是事实基础。我的辩护是许霆触及的一项经济纠纷，当事人无罪。该案一审判处无期徒刑，二审改判成五年。最重要的依据法理来辩护。
我们知道，所有的法律条文的内容定性在于事实。比如，有人要寻找投资，说自己的项目的利益非常高，可能有60%的利润率，许诺投资人投资参与分红，分红标准可高达40%。借款人算不算诈骗，算不算高利贷？值得思考。那么，这类事实怎么来判断？我们通常有两种办法，一种是靠专家来分析，如果多数专家研究后认为投资效益可以成立，可以预期，则有可能不算高利贷，诈骗或集资诈骗，因为基础条件不同。
比如一个企业要融资，许诺投资回报相当于40%，假定这一项目如果实施后年收益为投资回报的80%，在企业寻求合作过程中，投资人认可你的项目，要求分得一半收益，当然风险也要承担了。如果项目亏损得一塌糊涂，投资人是有极大风险的。所以不能认定回报率高就涉及到高利贷。有些项目在市场上已经有实施的，如果其利润确实丰厚，即可确定寻求投资的当事人所介绍的事实存在，不存在故意的欺诈。
中石化四川销售公司与金鑫纠纷在于前者所投资的款项是高利贷还是投资分红。如果是高利贷，则中石化四川销售公司则违规违法，如果是投资则合法经营。区别在于，事实是否存在。2007年前后 ，中国房地产项目的市场是突飞猛进，投资收益率有多高，我所知道的有的是高达1000%。是不是离奇了？不是。试举一例分析如下：
某房地产公司与某市政府国土局签订合同，购买某区域土地3000亩，用于房地产开发，主管部门与公司签订了出让协议。开发商在规划设计后，主管部门也批准了房地产的预售协议。房地产公司为了资金效益最大化，经与政府主管部门商定，先期支付出让金一部分。案例分析如下：3000亩地，实际面积为200万平方米，按每平方米300元支付出让金，相当于每亩地20万元，300亩土地总价为6亿元，经企业与政府相关领导沟通，为了加快开发进度，政府同意先行支付5000万元，其余在销售时优先给付政府，延期的利息按同期银行贷款利息给付。当时的银行一年期贷款利息差不多是6%。达成协议后，房地产公司向政府支付了5000万元的部分出让金，然后支付了200万元的规划设计费，花了1500万元进行了前期的七通一平，然后邀请建筑公司带资建设，许诺带资建设的资金为18个月，利息一次性结算为10%。于是有6家建筑公司进场开工。住房建设容积率为3。三个月后，依据图纸与预售协议，房地产公司开始对外预售，每平方米为2600元，承诺峻工后现房销售价格为2900元为平方米。
实际运行情况是，由于地段较好，广告宣传得力，楼盘销售势头良好，200万平方米，按建筑密度为40%，建设六层板楼与11层塔楼若干幢，最终建设面积为640万平方米，其中的610万平方米对外销售，三年后结算，实际销售收入为158.6亿元。支付土地出让金5.5亿元，支付办公宣传费用与人员费用4000万元，建筑费用为每平方米1420元，加带资利息142元，为1562元每平方米，总支出为99.80亿元，支付税金约12.6亿元。（这里不讨论税金的细项了），开发商进项为158.6亿元，实际支出为：收益为：土地出让金6.0亿元，支付办公宣传费用与人员费用4000万元，建筑费用99.80亿元，支付税金约12.6亿元，累计所得为：39.8亿元。（当然是粗线条的计算。）
这些账目是2007年以来最稀松平常的事。记得2010年，北京市的房价，别墅类涨价达到122%，普通商品房涨价达到66%，通州的住房曾大炒到35000元一平方米。
现在可算一下该项目投资回报率。
一种是以总投资来计算，土地出让金，前期整理费用包括七通一平费用，建筑费用，人员与管理及广告费用，税金，6亿元出让金，1700万元前期费用，99.8亿元的建筑费用，12。6亿元的税金，4000万元的管理与宣传费用，其中六亿元出让金的利息计算为6%，每年按3600万元计算，四年按14400万元算，实际总投资为120.31亿元，实际销售收入为158.6亿元，实现纯利润为38.29亿元，投资回报率为31.82%。
另一种是按风险投资的回报率来计算。即按开发商实际承担风险来算，前期的土地出让金5000万元，1700万元的前期费用，4000万元的管理与宣传费用，合计为风险成本为11700万元，按风险投资回报率来算，投资回报率3272%。投资与回报比为32倍。
以上为两种不同的算法，按全部投资结算收益，投资回报率为31.82%。，按风险投资收益率计算，投资回报率高达32倍，可吓人啊。风险投资是指一旦发生风险你沉没的资金，而带资建设的资金，税金等，不要你支付，因为有限公司的破产只是破公司的现有资产，不是无限延伸的。我是赞成按风险投资来计算的，大部分专家也是按风险投资来计算的，企业家创业全是按风险投资来计算的。不过，在房地产领域，计算投资回报率全是按总投资来计算的。
让我们回首2007年前后的中国房地产市场，不要忘记，只要你拿到了便宜而且大块的地，一定可以赚大钱，而且找一批建筑公司来带资建设是绝对没有问题的。事实上，今天也可以。只要你有便宜的土地。另外，企业要会炒作宣传，把广告做得牛牛的即可。由此，可以解释，为什么前些年口袋里没有几百万的企业家，一旦从事房地产，牛皮就大了，几年下来是百把亿了。国务院参事任玉岭教授曾经说过，98年前一位开发商，当年口袋里最多就是50万元，现在（指2010年）资产已经过了60亿元。前不久一位浙江企业家介绍说，他一个亿资产，经营三年，利润是倒数，而他的太太，拿800万去炒房，实现利润是3000千万。这也解释了企业家们争相投资房地产的原因，好象除了中国移动与中国联通没有参与到房地产项目中去，其它有哪个中央大企业没有参与房地产开发的，可以站出来亮一亮啊。
结论一，上面说的是案例的事实基础，它是法理基础的基础。它告诉我们，中石油四川销售公司作为企业到房地产项目当中去参与投资，收获较高的回报是可能的。金鑫公司也没有欺诈的嫌疑，毕竟大家都非常清楚，房地产利润之高是超乎想象的。所以投资按年息30%是客观存在的，投资方是合理的获得。房地产商是合法经营，向有资金的企业寻求投资，承诺在收入分配中给予较高比例，法理基础存在。
第二，按目前所知事实来看，作为投资与高利贷伯区别来看，我们也应当将其视为投资而不是高利贷。
   理由是：
　　法律文书不是猜想，法律文书是确定资金性质的主要依据。当然，要推翻此依据也可以有当初谈话中确定是借高利贷的内容的录音。但是，笔者认为，即便有当年谈判的录音，可以确认其实际资金就是高利贷性质，该证据也没有法律文书的证据意义充分。更不用说是口头回忆了。
　　记者披露的当事双方于2007年底签署的《投资协议书》显示：“星胜花园”危房改造安置项目的投资主体是四川石化投资咨询有限公司；投资方式为四川石化投资咨询有限公司承担本项目的全部投资，全权委托有资质的开发商金鑫地产负责项目开发建设与销售。（在这里，笔者请大家注意投资方式的用语。）
　　达县人民政府2007年11月5日付印的会议纪要中称，“待开发商金鑫地产与拆迁户签完协议后，投资商中石化四川分公司立即将3000万元资金用于拆迁户安置和该危改项目建设。”（笔者请大家注意到政府文件中的投资商的用语。）
在金鑫地产中，除刘明控股87.5%、夏德菊、王家云各持股6.25%。2007年12月12日刘明、夏德菊、王家云曾经与四川石化投资咨询有限公司签订过一份合作协议，主要内容是四川石化投资咨询有限公司向金鑫地产增资3000万元，使注册资金成为3800万元。（笔者更请大家注意到增资协议的内容。）
记者提供的这一资料是极为重要的法律事实，上面三个法律文书具有极为重要的证据意义，它足以认定中石化四川销售公司的资金性质是投资而不是高利贷。
　　记者介绍，投资方为获得稳定投资收益，以后要求上述三个股东以5800万元的价格将四川石化投资咨询有限公司的股权赎回。（笔者请大家注意其中股权的用语。）
刘明称，这个协议（指其中的第三个协议）没有生效，四川石化投资咨询有限公司对项目注入资金的方式不是通过对金鑫地产增资，而是放高利贷。“资金到账的方式是我出借条，中石化四川销售有限公司安排关联公司划款。”
笔者认为，不管上文提出的第三个协议没有生效，也不管资金到账的方式是借条，三个协议均表明资金的投资性质。它不是一般的谈谈，而且是进行了特别郑重的书面协议，可以认定其投资的性质。
有关当事人提出资金到账的方式是借条，笔者认为，这可以算作执行过程中的瑕疵，并不能推翻或否定作为资金作为投资的性质。
记者还介绍，在四川达州多家房地产商透露，在借款的时候，房地产企业必须有抵押，抵押物一般有土地、地产项目和股权等。如果不能按时偿还资金，这些抵押就会被四川石化投资有限公司拿走。更能证明其投资的款项性质。
总结一下本文，笔者认为，在房地产经营中，许多投资与借贷含糊其词，界限不清，判断起来，其一，高利贷大多是超过其合理的投资收益的借款，而谋求合理投资收益的则不是高利贷。其二，看有没有相关协议，尤其是书面协议中关于借款或是投资性质的描述。其三，看有没有佐证其投资或借款性质的其它协议。本案例中，中石化四川销售公司的资金性质在三个法律文书中确定是投资性质，不容置疑。
有人会怀疑说，这个项目实际上是高利贷，是借款，确实有可能，但是关键是书面的法律文书已经明确为投资，而且有股权变动的相关文件或动议。
也许有人要说，这只是合理的利用文字表述逃避了法律责任。笔者建议，确实有些事实与法律规定有冲突，所以有“合理”避税、“合理”用法之说。但是“合理”不是凭空编造，而是一种事实认定。文字是动机与事实的表述。我们不能判断当事人心里怎么想的，因为这个东西没有客观依据。依据是什么，就是书面的文件。
笔者为此建议，要慎重对待法律意义的文书中的每一段文字，字斟句酌，关键的时候将显得非常重要。俗话说得好，一句得生，一句得死，万万轻易不得。
(作者介绍：李开发，著名经济学家，法学家，长期研究刑法与民法，近五年来，在国内多个著名案件审判中发表法律建议，产生很大影响。较典型的案例有：2008年轰动全国的广州许霆atm机案件一审判决无期徒刑后，二审改判五年。2009年云南何鹏案，学生何鹏的银行卡上飞来百万元，被判无期已经服刑8年，促成提前释放；与著名律师刘家辉、金融学者易宪容一起推动并促成交通强制保险条例的作出重大修改，此外还参与推动国家反垄断法的研讨，发表了多个重要的反垄断法的讲话，为相关法规顺利通过起到了积极的舆论作用。曾多年研究上市公司，发表多篇上市公司专业论文，其中《李开发：伊利事件直击独立董事制度软肋》较为著名。